章建勤 | 案说刑事律师的正义良知与职业操守不冲突

总58 6期

辩明一个基本的重要问题。

在律师人群中,往往一提正义良知,有些人就会将之与职业操守对立起来。似乎,刑事律师只能充当犯罪人的知识延伸者之,只有为其辩护罪轻或无罪,才能显示刑辩律师的价值。 个人不赞成这种貌似有理却实际狭隘的观点。刑事律师的良知和职业操守是否冲突,及职业能力、律师的作用等,应该从区分并理解“应然”和“实然”,“兼听则明”、“角色分工”、“举证责任”、“证明标准”、“客观事实”、“法律事实”等法律概念入手。

  简要说,“应然”是一个法律概念,特别对于刑事案件,是指所有参与者应该如何行为,“应然”反应的是一个社会的法律、道德、政策、公序良俗等综合体对法律事件的所有参与者的要求、指导、约束或者规制。“实然”是指一个法律事件的所有参与者已经发生的实际行为和将要发生的实际行为(预测、预判)。“客观事实”是指在一个法律事件中已经发生的和将要发生的真实情况,“客观”强调的是不以人的意志为转移,特别是不受“认识”者人的意志影响。“法律事实”,是指证据证明的事实,“证据证明”是指对事实的主张者或者认定者在法律、道德的指导、规制下,运用逻辑思维,客观理性地还原(其实是构建)与认定法律性质、确定法律责任或者权利,特别是在刑事案件中与定罪、量刑相关的事实。“依事实为依据以法律为准绳”所述的“事实”是指“法律事实”,不是“客观事实”。作为裁判者的法官只能依据“法律事实”而不能根据“客观事实”判案,因为法管无从知道“客观事实”。 如果法官经历了“客观事实”,其就只能作为证人而不能作为裁判的法官。在“法律事实”的还原或者构建中,特别重要的概念是“兼听则明”、“角色分工”、“证明责任”和“证明标准”。从“应然”的角度,“法律事实”和“客观事实”应该完全一致,但从“实然”的角度看,由于人的认识能力、社会的发展程度、社会观念、对“追寻真相”的成本投入(人力、物力、时间投入)等导致“法律事实”和“客观事实”,总会有出入。 一个社会在治理或者运行良好的情况下,总体会形成一定的共识,就是“法律事实”和“客观事实”重合到何种程度就是可以接受的,就算符合“正义”的,否则就是不可接受的,或者不“正义”的。

  在“法律事实”的构建中,“兼听则明”是人们最具共识的一项原则,因此就出现了“角色分工”,由此就有了“证明责任”的分配。进而就有了承担“证明责任”的一方“证明”到何种程度就算尽到了“证明责任”,因此就有了“证明标准”的问题。在整个人类历史中,对于“证明责任”的分别承担似乎更具共识;而对“证明标准”,不同社会、不同时代,甚至同一社会同一时代,甚至在同一国家、同一时代、同一事件中,似乎更难达成“共识”。例如近期的美国总统大选和总统弹劾,对“证明责任”的承担似乎没有对“证明标准”的分歧大。对于一个优秀的刑事律师来说,职业水准的体现首先应该是对由“应然”、“实然”、“客观事实”、“法律事实”、“兼听则明”、“证明责任”、“证明标准”等概念系统和由该概念系统构成的法律制度的掌握和理解程度。其次是对该概念系统和法律制度的运用和执行能力,其中一方面是对其他角色行为的评判、监督和制约乃至说服能力;另一方面是在这些概念系统和法律制度包括政策的指导、规制下通过查阅案卷、调查取证、会见当事人等手段和途径构建“法律事实”、对未来“客观事实”的预测预判,在此基础上制定自己要达到的目标,以及接下来对达成自己目标的方案的制定和实施,也包括对目标和达成目标方案的修正。特别需要强调的是,刑事律师的职业水准特别体现在对裁判结果“对错与否”的评判能力和促其修正的能力。评判的标准和依据是作为裁判的法官应该如何?实际如何?实际和应该的出入是否是可接受的?如果达到了不可接受的程度,则要判断是何种原因造成的?如果是过失造成的,则应该通过刑事法律制度规定的救济途径,例如上诉、申请再审、申请抗诉、申诉等法定途径解决。如果是由法官故意,特别是受贿等原因造成,则应该在上诉、申请再审、申请抗诉、申诉等同时,通过向政法委、监察委、纪委、检察院等对法官的故意枉法裁判进行投诉、举报、控告等。但一定要依据证据,根据法律和/或党的纪律进行。个人认为:刑事律师职业水准高体现在目标制定的精准和达成目标的符合法律、良知的方案的制订和实施方面。设定的目标,对于辩护律师来说,应该是合理的,而不是处罚越轻越好,总的原则是努力不让被告受冤枉;对于代理受害人来说,不是对被告处罚越重越好,而是准确认定、揪出罪犯并罚当其罪。至于说对于一些证据不提供,是否属于伪证乃至伪造证据的问题,在“兼听则明”、“角色分工”、“证明责任”等的制度安排下,不应当成为问题。《中华人民共和国律师法》第三十八条规定:“ 律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密,不得泄露当事人的隐私。律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的有关情况和信息,应当予以保密。但是,委托人或者其他人准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪事实和信息除外。”作为辩护律师,责任是提供对被告有利的理由和证据,提供对为之辩护的被告不利的理由和证据既不符合良知也不符合法律,“但是,委托人或者其他人准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪事实和信息除外。”作为代理受害人的律师,对不利于被告的理由和证据故意不提供,既不符合良知也不符合法律。但不论哪一方的律师,都不能伪造证据、指使他人伪造证据、帮助伪造证据。 对于刑事律师,由于关乎当事人的牢狱之灾,甚至“人命关天”,应当要比其他律师更有智慧。因此,作一个好律师很难,作一个好刑事律师更难。我所述的智慧是指知识、智力和道德(或者爱心和担当)三个维度在时间河流中互相涤荡形成的结晶。

以个人的实际经历,举例如下:

案例一,湛江东海岛的农民父子俩征地拆迁纠纷与警察的打斗案。此案一个派出所指导员被砍成植物人后死亡,一个开发区管委会主任被砍得面目全非达重伤,另有几个警察被砍成轻伤、轻微伤;农民父子俩当场没有受伤。 一审湛江中院判决父亲故意杀人死刑当即执行,儿子故意杀人死刑缓期二年执行。 在二审期间,农民父子的家人找到我当时所在的才良所,才良所主任和我提供免费法律援助。 该农民父亲是否该死?不该死的话如何才能不死?责任落到了我的头上,“人命关天”。后来我发现,就在二审案卷中,明确记录了,农民儿子在同一时间既在这一个派出所被这几个警察讯问,又被在另一个派出所被另外的几个警察讯问,这样的记录有好几处,同时案卷中还记录,农民儿子指认的杀人凶器(“有图有真相”),在案卷的其他部分却记载说没有找到。结合所有其他方面,特别是结合之前我在当地代理征地拆迁的情况,认为给农民父亲判死刑当即执行是不对的,正确的应该大致是判处父亲死缓、儿子无期。会见时,父亲也说他有罪但罪不至死。 二审广东高院开庭审理时,我指出了上述问题及一审判决的其他问题。对此,公诉人广东省高级人民检察院的检察官说辩护人指出的问题客观存在,请法官依法处理;广东省高级人民法院二审判决事实不清,发回重审。重审一审时,检察院补充了一些更不靠谱的证据,我指出这些新出现的问题后,满怀希望的认为应该不会判父亲死刑当即执行了,结果还是维持了一审原来的判决。了解、分析原因,主要是当地警察队伍的集体抗议和请愿,当地农民民风非常彪悍且把者父子俩树成了英雄。 后续,我没有继续提供后续的免费法律援助。最高法院没有核准死刑当即执行,这父子俩应该都活下来了。而活下来的最重要原因,应该是我指出的那些证据问题及“事实不清”。

在该案中我一度对原来的一审辩护律师(二审时他们和我们共同辩护)非常生气。如果说公安、检察院和法院,屁股决定脑袋,出于故意和/或过失没有发现其中那么严重的问题,那你辩护律师是干啥吃的,“人命关天”啊!何况他们是花钱请的。后来渐渐认识到,那么厚的案卷搬起来都费劲,通常是看前面的时不知道后面的,看后面的时忘了前面的。只有差不多对全部案卷的内容都记住了,才可能发现其中的问题。这得何等的智力、何等的时间精力投入和何等的良知和职业操守支撑啊!我自己就被累成病了,而且没有坚持到底。但不管怎么说,在该案中我没有感到良知和职业操守的冲突。

案例二、长沙拆迁以危险方法危害公共安全案。当年,被拆迁人大有将长沙闹翻天、将京城闹得不可安宁之势,据说当时的长沙市委书记下了死命令,要求一定要压住这种势头(十八大前,这种势头有燎原之势)。刚好一些被拆迁人员将长沙市到京接访的大巴在高速公路上截停,并劫走了上访人员。结果长沙市公安以“以危险方法危害公共安全罪”刑事拘留了几个劫车人员。 当地律师不愿和/或不敢为被关押的人员提供辩护。我所在的才良所湖南籍的律师提供免费法律援助,但看守所一直不让会见。我去增援后,顺藤摸瓜步步紧逼找到了公安局直接负责的领导,与我几个回合的战斗后竟然同意我们会见了。后来,我从法理上分析了“以危险方法危害公共安全罪”的不成立并提交了书面法律意见。据说,当地公检法内部对我们特别是我本人非常敬佩,对相关人从轻发落。后来一位长沙的公安高层的家属,只要我到长沙,在我有空且愿意时,带我赏名胜品美食,成了她当时的最开心的事。

案例三、高科技研发公司的合同诈骗案。为了拉到投资,伪造了1.6亿人民币的假合同且拉到了2个多亿人民币的投资,后来有人对该公司的老大以“合同诈骗罪”进行敲诈勒索。咨询了好几个律师后都认为构成合同诈骗罪且数额极其巨大,老大准备跑路。咨询到我后,我从法理分析后认为不够成合同诈骗罪。经过查阅公司档案,找到了相关投资不是以该假合同作为依据的证据。通过给敲诈方微信发了法律意见后,虽然有关人气急败坏地说:“她妈的狗屁律师,作了一个多亿假合同的人没有罪,反而我们有罪了!”但还是善罢甘休了!我的努力为该高科技创业公司的发展排除了巨大障碍。案例四、江苏某美资公司某高管职务侵占案。该公司被中国的管理团队集体造反,由于该管理团队用几年的时间提前布局,导致该公司美国的股东请了一家中国著名的律师事务所(我当年到该所去求职,被前台一句“我们的律师都是有国外工作经验的”说出来了)维权,毫无进展。后又请了据说是世界最大的律师事务所维权,虽然投入巨大,但效果为零。以致造反团队认为律师不但是吃素的,而且是给他们打广告的。 我律师团队接手后,团队非常灰心,说“敌人没有给我们留下一颗粮食”。我对团队说:“不管什么人,只要作了就会留下蛛丝马迹,就看什么人以什么态度查了”。整个团队以嘲讽的口气说:“那就看你的了!”。接下来,我驻厂从侵犯技术秘密开始调查取证入手,抓到了造反团队“主将”职务侵占罪的铁证,将该“主将”绳之依法。并判定该造反团队的“王”必然要营救该“主将”,我将所有可能的路线都堵死了,只剩下作伪证这一条死路等他钻,结果果然钻了。由于我事先作好了准备,证据一出现就被我抓到手了。结果,该“王”被刑事拘留后,虽然当地多个政协委员出面以“民族英雄”的名义为该“王”说情,最后以认罪态度好、没有造成严重后果为由对“王”免于起诉。但该造反团队的“主将”入狱服刑,该造反团队的武功被彻底废了,该美资公司得到了非常好的发展。 在后来律所的年初展望会上老大说:“这个案子如何走过来的,大家历历在目,没有老章的判断和坚持,我们不会有今天。”案例五,某高科技创业公司高管的故意毁坏财物案件。该高管将公司价值约一个亿的芯片源代码复制藏匿后销毁了公司的源代码,公司怎么交涉都拒不交出。公司委托了一个中国政法大学的博导律师,几个月下来毫无进展。我接受委托后,经过调查分析后认为,如果他继续拒不交出就会构成故意毁坏财物罪,且数额极其巨大。在调查固定了充分证据后向该高管通过电子邮件发了一份律师函,该高管接到律师函后一周内交出了该源代码,皆大欢喜。该案涉及到计算机、服务器、网络等方面的高科技知识,具有非常大的难度。期间,群里杨志军、於小川、马建强、袁军红等相关专家都给我提供了帮助。 综合上述认识及经历,个人认为律师的良知和职业操守是不冲突的,而且好律师对社会的作用巨大。但成为一个好律师并坚持作一个好律师实在不易!以上 个人看法,请大家批评指正!

章建勤

2021年2月17日于北京

  章建勤律师:全国普法办公室 中华全国工商业联合会组织编写《非公有制企业经营管理法律知识及风险以案释法读本》(全国“七五”普法统编读本)(法律出版社)知识产权部分撰稿人;《专利侵权行政处理实务问题解析》(中国民主法制出版社)撰稿人;《知产力》发表关于商业秘密保护、专利权保护专业文章10余篇等。

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